GİRİŞ
Yargı yetkisi, Anayasa’nın 9’uncu maddesi gereği, “Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”. Tahkim, ülkesel yargı yetkisini belirleyen bu ilkenin ayrıksı düzenlemelerinden biridir.1
Seçenek yargı kurumu niteliğindeki tahkim, en geniş anlamıyla, tüzel bir ilişkinin öznelerinin, aralarında doğmuş ya da doğması olası uyuşmazlıkların çözümünü bir hakeme ya da hakem kuruluna bırakması yöntemidir.2
Resmî yargıya koşut ikinci bir yargı kurumunun ortaya çıkması, benimsenmesi ve yaygınlaşması bir rastlantı sonucu olmamıştır. Resmî yargı kurumlarının yansız karar vericiler olup olmadığının sorgulanması, yargısal sürecin nüfus artışının başat etkisiyle katlanma eşiğini aşan ölçüde uzaması, resmî yargı kurumlarının somut uyuşmazlık üzerindeki uzmanlığının tartışmaya açık olması ve benzeri birçok neden tahkim yargısının doğmasında önde gelen etmenlerdir. Bir bakıma tahkim, resmî yargı kurumlarının başarısızlığının veya başarısız algılanmalarının ürünüdür. Buna karşın tahkim, devletin yargı hâkimiyetine bir müdahale değildir. Özel hukukta tarafların iradesinin üstünlüğü öncelikli olduğuna göre, bunların aralarındaki uyuşmazlıkların özel olarak seçtikleri kimseler aracılığıyla çözülmesini kararlaştırması mümkündür.3
Tahkim yargısının Türk hukukuna girmesi, 19’uncu yüzyılın ortalarında yürürlüğe konulan Ticaret Kanunnamesi ile olmuştur.4 Ancak tahkimin kurumsal yapıya kavuşması, ilk kez, İsviçre’nin 1925 yıllı Neuchâtel Usul Kanunu’ndan alıntılanan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan düzenlemeyledir. HUMK’nin 1/10/2011 günü yürürlükten kalmasından bu yana tahkim yargısının temel yasası, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’dur.
Bu çalışma, tahkim yargısına özgü iki sözleşmenin; tahkim sözleşmesi ile hakem sözleşmesinin hukukî niteliklerinin ele alınması çabasından ibarettir.
TAHKİM VE HAKEM SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ
Tahkim, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşen tarafların aralarında anlaşarak uyuşmazlığın çözümünü özel kişi veya kişilere bırakmalarıdır.5 Başka bir deyişle, bir uyuşmazlığın çözümü konusunda resmî yargı yerine hakem denilen kimselere başvurmaları ve uyuşmazlığın bu kimselerce çözülmesidir.6
Tarafların hakem ya da hakem kurulunu yetkilendirmekle, uyuşmazlığın resmî yargı tarafından çözülmesinden vazgeçtikleri kabul edilmekte ise de özel hukuk uyuşmazlıklarında taraf iradelerine tanınan ilkesel üstünlük göz önünde tutulduğunda, tahkim ile resmî yargının ikame ilişkisi içerisinde değerlendirilmesi yerine, bunlar arasında bir terdit ilişkisinin kurulmasının da olanaklı olduğu varsayılmalıdır. Nitekim, tahkim, uyuşmazlıkların etkin ve ivedi biçimde çözümlenmesi amacından türediğinden, uygulama alanının dar bir çerçeveye sıkıştırılmaması, bu konudaki hükümlerin geniş yorumlanması gerekmektedir.
Tahkim, ihtiyarî-zorunlu tahkim, iç-dış (uluslararası) tahkim ve ad hoc (kurumsal) tahkim olarak sınıflandırılmaktadır.7
Tarafların iradî olarak başvurdukları seçimlik tahkim yoluna ihtiyarî tahkim denir. Tahkime başvurmanın zorunlu olduğunun yasada açıkça belirtildiği durumlarda ise zorunlu tahkim söz konusu olur.8 Türk hukukunda iç tahkim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda; dış tahkim ise Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda düzenlenmektedir.9
İhtiyarî tahkim yargısında tahkim sözleşmesi ve hakem sözleşmesi olmak üzere iki temel sözleşme vardır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 28/1/1994 günlü 4/1 sayılı kararında, “bilindiği üzere gerçek veya tüzel kişilerin kamu düzenine ilişkin olmayan ve fakat doğmuş veya doğacak olan hukukî uyuşmazlıkların çözümünü, hakem veya hakemlere bıraktıkları sözleşmeye hakem veya tahkim sözleşmesi adı verilir” tanımıyla her iki sözleşmeyi eşanlamlı saymışsa da10 bu sözleşmeler nitelikleri itibarıyla birbirinden farklıdır.
Tahkim sözleşmesi, uyuşmazlığın taraflarının uyuşmazlığın çözümünde bir hakemi ya da hakem kurulunu yetkilendirdikleri bir sözleşme iken;11 hakem sözleşmesi, taraflar ile hakemler arasında yapılan, tarafların uyuşmazlığın hakemlerce çözümü teklifinde bulunduğu ve hakemlerin de uyuşmazlığa bakmayı kabul ettikleri bir başka sözleşmedir.12
Tahkim Sözleşmesinin Hukukî Niteliği
Tahkimin hukukî niteliği tartışmalıdır. Bu tartışma, tahkim sözleşmesinin bir maddî hukuk; borçlar hukuku sözleşmesi mi, yoksa usul hukuku sözleşmesi mi olduğu yolundadır.13
Maddî Hukuk Sözleşmesi Görüşü
Öğretide bir görüş, tahkim sözleşmesinin hukukî niteliği itibarıyla maddî hukuk sözleşmesi olduğunu savunmaktadır.
Buna göre, sözleşmenin geçerliliğinin her koşulda tabi olduğu maddî hukuka göre belirlenmesinden hareket edilmelidir. Bilindiği gibi, maddî hukuk, hakların tanımlandığı, içeriklerinin saptandığı ve kapsamlarının belirlendiği hukuk alanıdır. Bu bakımdan tahkim sözleşmesi de borçlar hukuku anlamında bir sözleşmedir.14 Sözleşme olması dolayısıyla maddî hukuk alanı içinde; sözleşme serbestisi, iradelerin karşılıklı uyuşması, sözleşenlerin hukuken geçerli iradeye sahip olması ve benzeri ilkelere tabidir.15 Ayrıca hakem kararının tahkim sözleşmesinin sonucu olarak ortaya çıkması ve bu kararın icrasının mahkeme aracılığıyla gerçekleştirilmesi de tahkimin maddî hukuk sözleşmesi niteliğini ortaya koymaktadır.16
Bu bakışla, tahkim sözleşmesinin maddî hukuk sözleşmesi sayılması dayanaksız değildir. Ancak önemli olan, tahkim sözleşmesinin hangi hukuk alanıyla ilişki içerisinde değerlendirildiğinden çok ona özlüğünü kazandıran ve hukukî niteliğini belirleyen yanının açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu bakımdan, tüm sözleşmeler gibi maddî hukukun ilkelerine tabi olan tahkim sözleşmesinin hukukî niteliğinin salt bu nedenle maddî hukuk sözleşmesi olduğunu söylemek güçtür. Söz konusu ilkeler, tahkim sözleşmesine özellik kazandırmamaktadır. Bunlar sözleşme niteliğindeki tüm hukukî müesseselere yapılarına uygun düştükçe uygulanır. Bu durumda, tahkim sözleşmesinin salt bir dizi maddî hukuk ilkesine tabi olmasından yola çıkılarak maddî hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli neden yoktur.17
Usul Hukuku Sözleşmesi Görüşü
Bir başka ve öğretide egemen olan görüş ise, tahkim sözleşmesinin bir usul hukuku sözleşmesi olduğu yönündedir.18 Usul hukuku sözleşmesi görüşü, tahkimin usul yasalarında düzenlenmesinden yola çıkmaktadır.19
Buna göre, tahkim sözleşmesinin hukukî niteliği usul sözleşmesi olup, tahkim sözleşmesi konusunda usul hukuku hükümlerinin uygulanması önceliklidir.20 Maddî hukuk hükümlerinin tahkim sözleşmesine uygulanabilmesi için, usul hukuku hükümlerinde bir boşluğun bulunması gerekmektedir.
Bilindiği üzere, usul sözleşmesinin anlamı, “uygulanması kararlaştırılan usule ilişkin kurallar sonucu, doğrudan usulî sonuç elde etme amacına ulaşmak, belirli ve haklı bir usulî durum içinde bulunmak veya bir usulî durumu hükümsüz kılmaktır”.21
Buna göre, tahkim sözleşmesi, taraflar arasında mevcut bulunan bir uyuşmazlığın çözümü amacıyla yapıldığından; hakemlerin belirlenmesi, davanın açılması, kanıtların sunulması ve uyuşmazlığın karara bağlanması sözleşmenin usulî niteliğini ortaya koymaktadır.22
Karma Sözleşme Görüşü
Bir diğer görüş ise, tahkimi tek başına maddî hukuk ya da usul hukuku sözleşmesi olarak nitelendiren görüşlere karşı çıkan karma sözleşme görüşüdür. Burada iki görüşün de tahkim sözleşmesinin hukukî niteliğini açıklamakta yetersiz kaldığı savunulmaktadır.23 Buna göre, tahkim sözleşmesinin hukukî niteliği belirlenirken maddî ve usulî niteliği birbirinden bağımsız ele alınamaz.24 Tahkim iki hukuk alanıyla da ilintilidir. Sözleşmenin tarafların serbest iradesi sonucu oluşumu maddî hukuk yönünü; uygulanmasıyla tümüyle usul hukukuna ilişkin sonuçlar doğması ise usul hukuku yönünü göstermektedir.25
Hakem Sözleşmesinin Hukukî Niteliği
Hakem sözleşmesi, hukukî niteliği itibarıyla tahkim sözleşmesinden farklı olup, bir borçlar hukuku sözleşmesidir.26 Fakat bu kez de hakem sözleşmesinin borçlar hukuku anlamında hangi sözleşmenin tipik özelliklerini taşıdığı konusunda vardır. Hakemliği eser sözleşmesi, iş görme sözleşmesi ya da kendine özgü (sui generis) sözleşme sayanlar olduğu gibi, hizmet veya vekâlet sözleşmesi olduğunu savunanlar da vardır. Öğretideki baskın görüş, bu sonunculardır.
Azınlıkta kalan görüşlere kısaca değinilirse; eser sözleşmesi görüşünün hakemin hukukî karar verme yükümlülüğünden hareketle ortaya atıldığını söylemek gerekir.27 İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında bedensel çalışmalar yanında zihinsel çalışmaların da eser sözleşmesinin konusu olabileceğini kabul etmesi, bu görüşün dayanaklarından birini oluşturmaktadır.28
Hakem sözleşmesine iş görme sözleşmesi niteliği yükleyen görüş ise, hakeme iş gören kimse olarak yaklaşmaktadır. Ancak bu denli geniş yorumlanması durumunda borçlar hukuku sözleşmelerinin hemen hepsinin iş görme sözleşmesi sayılması olanaklıdır. Söz gelimi, eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi ve benzeri sözleşmeler hep iş görme edimi içerir. Buna karşılık, iş görme sözleşmesine niteliğini kazandıran esaslı unsurlar, hakem sözleşmesinin iş görme sözleşmesi kapsamında sayılamayacağını göstermektedir. Öncelikle iş görme edimi, iş sahibi tarafından yerine getirilmek zorunda olan, fakat onun yerine bir başkasının da yerine getirebileceği işlere ilişkindir. Kimsenin kendine ait bir meselede hâkim olamayacağından hareket edilirse, uyuşmazlığı çözmekle ödevli hakemin iş görme edimini yerine getirdiğini söylemenin mümkün olmadığı anlaşılır.29 O hâlde, uyuşmazlığın taraflarının kendileri adına bir iş gördürdüklerinden söz edilmesi isabetli olmaz.
Hakem sözleşmesinin hizmet veya vekâlet sözleşmesi olduğunu savunan baskın görüşe gelince, burada hakemlik ücretinin sözleşmenin niteliğinde belirleyici olduğundan yola çıkılmaktadır. Hakem için ücret öngörülmüşse, taraflar arasındaki ilişki bir hizmet sözleşmesi; ücret öngörülmemişse, vekâlet sözleşmesi olarak değerlendirilmektedir.30
Yargıtay’a göre hakem sözleşmesi, vekâlet sözleşmesidir: “Bilindiği gibi uyuşmazlığın tarafları ile hakemler arasında oluşan hukukî ilişkide galip unsur vekâlet ilişkisidir. Yasada bu konuda bir açıklık mevcut olmamakla beraber bu gibi sözleşmelerdeki usul hükümleri yanında Borçlar Kanununa giren hükümler de yer almaktadır. Ne var ki, özel borç ilişkileri içinde taraf iradelerine dayanan tahkim sözleşmesinin herhangi bir akit tipine tabi olduğu belirtilmemiş olduğundan, kural olarak uyuşmazlığın tarafları ile hakemler arasında bir vekâlet akdi oluştuğunun kabulü gerekir.”31
Bu görüş, bir noktaya yaklaşık olarak kabul edilebilir olsa da hakem sözleşmesinin vekâlet sözleşmesi olduğunun çekincesiz kabulü güçtür. Nitekim vekâlet ilişkilerinde vekilin tevkil ve benzeri yetkileri olduğu gibi, vekil edenin talimatlarıyla bağlı olma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Oysa, hakemler, önlerine gelen uyuşmazlığı çözerken tarafların yönlendirmesi ve talimatlarıyla bağlı olmadıkları gibi, uyuşmazlığın çözümünü bir başkasına, tevkil yoluyla, bırakmaları da olanaklı değildir.
Vekâletin tipik özelliklerinden biri, vekilin vekil edene karşı maddî veya zihnî bir etkinlikte bulunmayı üstlenmesidir.32 Ücret, vekâlet sözleşmesinde yasal ve zorunlu bir öğe değildir [TBK 502]. Bununla birlikte, vekâletin ücret karşılığında üstlenilmesinin de hukuken bir engeli yoktur. Taraflar sözleşmeyle ücret kararlaştırabilirler. Bu bakımdan hakem sözleşmesinin vekâlet sözleşmesi olduğu, ancak ücret söz konusu ise hizmet sözleşmesi sayılması gerektiği yolundaki görüş, tutarlı görünmemektedir.
Bundan başka, hakem sözleşmesinin salt vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğunu söylemek de güçtür. Öğretide haklı olarak eleştirildiği gibi, hakem sözleşmesi borçlar hukuku sözleşmesi olmasının yanı sıra, aynı zamanda usul sözleşmesidir.33 Bu nedenle yalnızca borçlar hukukuna ilişkin değil; usul hukukuna ilişkin sonuçlar da doğurur.34 Bu bağlamda, vekâlet sözleşmesiyle olan yakın ilişkisi göz ardı edilmeden; niteliğine uygun düştüğü ölçüde vekâlete ilişkin hükümler hakem sözleşmesine uygulanmak üzere,35 hakem sözleşmesinin türü kendine özgü bir sözleşme olduğunun kabul edilmesi daha isabetli olur.
SONUÇ
Çalışmada tahkim ve hakem sözleşmelerinin hukukî niteliği, genel hükümlerle sınırlı olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu özelinde ele alınmıştır.
Tahkim sözleşmesi, doğmuş veya doğacak bir uyuşmazlığın taraflarının uyuşmazlığın çözümünü resmî yargı yerine hakem adı verilen özel kişilere bırakmalarına olanak sağlayan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun açıkça düzenlemiş bulunduğu, bir usûl sözleşmesidir.
Hakem sözleşmesi ise, tahkim sözleşmesinin tarafları ile bunlar arasındaki uyuşmazlığı çözmesi için belirlenen hakem ya da hakem kurulu arasında yapılan türü kendine özgü bir sözleşmedir. Kanun, tahkim sözleşmesinin tersine hakem sözleşmesine açıkça yer vermemiştir.
İki sözleşme nitelikçe birbirinden farklıdır. Değerlendirmeye göre, tahkim sözleşmesinin maddî hukuk sözleşmesi sayılması isabetli değildir. Bu sözleşme, usul hukuku niteliğindedir. Bunun yanında hakem sözleşmesinin de usulî yönü vardır. Fakat hakem sözleşmesine maddî hukuk sözleşmesi niteliği kazandıran özellikleri, tahkimin tersine, daha baskındır. Öğretide baskın olarak, vekâlet sözleşmesiyle yakın ilişki içinde olduğu savunulan hakem sözleşmesi, niteliğine uygun düştüğü ölçüde vekâlete ilişkin hükümlere tabidir.