GİRİŞ
Yargı yetkisi, Anayasa’nın 9’uncu maddesi gereği, “Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”. Tahkim, ülkesel yargı yetkisini belirleyen bu ilkenin ayrıksı düzenlemelerinden biridir.1
Seçenek yargı kurumu niteliğindeki tahkim, en geniş anlamıyla, tüzel bir ilişkinin öznelerinin, aralarında doğmuş ya da doğması olası uyuşmazlıkların çözümünü bir hakeme ya da hakem kuruluna bırakması yöntemidir.2
Resmî yargıya koşut ikinci bir yargı kurumunun ortaya çıkması, benimsenmesi ve yaygınlaşması bir rastlantı sonucu olmamıştır. Resmî yargı kurumlarının yansız karar vericiler olup olmadığının sorgulanması, yargısal sürecin nüfus artışının başat etkisiyle katlanma eşiğini aşan ölçüde uzaması, resmî yargı kurumlarının somut uyuşmazlık üzerindeki uzmanlığının tartışmaya açık olması ve benzeri birçok neden tahkim yargısının doğmasında önde gelen etmenlerdir. Bir bakıma tahkim, resmî yargı kurumlarının başarısızlığının veya başarısız algılanmalarının ürünüdür. Buna karşın tahkim, devletin yargı hâkimiyetine bir müdahale değildir. Özel hukukta tarafların iradesinin üstünlüğü öncelikli olduğuna göre, bunların aralarındaki uyuşmazlıkların özel olarak seçtikleri kimseler aracılığıyla çözülmesini kararlaştırması mümkündür.3
Tahkim yargısının Türk hukukuna girmesi, 19’uncu yüzyılın ortalarında yürürlüğe konulan Ticaret Kanunnamesi ile olmuştur.4 Ancak tahkimin kurumsal yapıya kavuşması, ilk kez, İsviçre’nin 1925 yıllı Neuchâtel Usul Kanunu’ndan alıntılanan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan düzenlemeyledir. HUMK’nin 1/10/2011 günü yürürlükten kalmasından bu yana tahkim yargısının temel yasası, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’dur.
Bu çalışma, tahkim yargısına özgü iki sözleşme türünün; tahkim sözleşmesi ile hakem sözleşmesinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu bağlamında geçerli şekilde kurulmasının ele alınması çabasından ibarettir.
TAHKİM VE HAKEM SÖZLEŞMELERİNİN KURULMASI
Tahkim, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşen tarafların aralarında anlaşarak uyuşmazlığın çözümünü özel kişi veya kişilere bırakmalarıdır.5 Başka bir deyişle, bir uyuşmazlığın çözümü konusunda resmî yargı yerine hakem denilen kimselere başvurmaları ve uyuşmazlığın bu kimselerce çözülmesidir.6
Tahkim, ihtiyarî-zorunlu tahkim, iç-dış (uluslararası) tahkim ve ad hoc (kurumsal) tahkim olarak sınıflandırılmaktadır.7
Tarafların iradî olarak başvurdukları seçimlik tahkim yoluna ihtiyarî tahkim denir. Tahkime başvurmanın zorunlu olduğunun yasada açıkça belirtildiği durumlarda ise zorunlu tahkim söz konusu olur.8 Türk hukukunda iç tahkim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda; dış tahkim ise Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda düzenlenmektedir.9
İhtiyarî tahkim yargısında tahkim sözleşmesi ve hakem sözleşmesi olmak üzere iki temel sözleşme vardır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 28/1/1994 günlü 4/1 sayılı kararında, “bilindiği üzere gerçek veya tüzel kişilerin kamu düzenine ilişkin olmayan ve fakat doğmuş veya doğacak olan hukukî uyuşmazlıkların çözümünü, hakem veya hakemlere bıraktıkları sözleşmeye hakem veya tahkim sözleşmesi adı verilir” tanımıyla her iki sözleşmeyi eşanlamlı saymışsa da10 bu sözleşmeler nitelikleri itibarıyla birbirinden farklıdır.
Tahkim sözleşmesi, uyuşmazlığın taraflarının resmî yargının yetkisini kaldırarak uyuşmazlığın çözümünde bir hakemi ya da hakem kurulunu yetkilendirdikleri bir sözleşme iken;11 hakem sözleşmesi, taraflar ile hakemler arasında yapılan, tarafların uyuşmazlığın hakemlerce çözümü teklifinde bulunduğu ve hakemlerin de uyuşmazlığa bakmayı kabul ettikleri bir başka sözleşmedir.12
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “Tahkim” başlığı altında düzenlenen, tahkim sözleşmesi olup, hakem sözleşmesinin açık yasal dayanağı yoktur. Bu nedenle, tahkim sözleşmesi ile hakem sözleşmesinin kurulması sırasında bir dizi fark bulunmaktadır.
Tahkim Sözleşmesinin Kurulması
“Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır” [HMK 412/1].
Tahkim sözleşmesinin hukuka uygun biçimde kurulması; uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olması, taraf iradelerinin uyuşması, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve uyuşmazlık konusunun somutlaştırılmış/belirlenmiş olması koşullarının varlığına bağlıdır. Bir diğer deyişle, tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı, genel olarak, sözleşmelerin geçerliliği konusundaki genel ve kendine özgü bir takım özel koşullara tabidir.13
Tahkime Elverişlilik
Tahkime elverişlilik, yasanın tahkim yoluyla çözülmesine olanak tanıdığı uyuşmazlıkların konu sınırını çizer. İki tarafın arzusuna tabi olmayan işlerde ve çekişmesiz yargı işlerinde tahkim sözleşmesi yapılamaz.14 Boşanma, babalık, soy bağına ilişkin davalar ile iflas davası ve ad-soyadı değişikliği gibi işlerde tahkime başvurulamaz.15 Bunun yanında, “taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar [da] tahkime elverişli değildir” [HMK 408]. Bunlar dışındaki özel hukuk uyuşmazlıkları, başka yasalarda ayrıca bir tahkim engeli bulunmaması koşuluyla, tahkim yoluyla çözülebilir.
Uyuşmazlığın tahkime elverişliliği ile tahkim sözleşmesinin geçerliliği, birbiriyle ilişkili ancak birbirinden farklı konulardır. Tahkim sözleşmesi, geçerlilik koşullarına uygun biçimde kurulsa bile, tahkime elverişsiz bir konuda yapılmışsa hakemin bu uyuşmazlığı çözme yetkisi bulunmaz. Bunun nedeni, tahkime elverişliliğin, tahkim sözleşmesinin geçerliliğinden farklı olarak kamu düzenini ilgilendiren bir konu olmasıdır. Mahkeme tahkim sözleşmesinin geçerli şekilde kurulup kurulmadığını tarafların ileri sürmesi üzerine incelerken tahkime elverişliliği kendiliğinden gözetir.16
İradelerin Uyuşması
“Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur” [TBK 1/1]. Tahkim sözleşmesi de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun bu genel hükmüne tabidir. Dolayısıyla doğmuş ya da doğması olası bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi için uyuşmazlığın tarafları bu konuda birbirine uygun karşılıklı iradeye sahip olmalıdır. Tarafların ayrıca tacir olmaları ya da uyuşmazlığın ticarî olması gibi bir zorunluluk yoktur.17
Yazılı şekil, tahkim sözleşmesinin geçerlilik koşuludur.18 Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi, bağımsız bir tahkim sözleşmesiyle veya taraflar arasında mevcut sözleşmeye eklenen – sözleşmeden çıkacak uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözümleneceğine yönelik – tahkim şartıyla kararlaştırılabilir [HMK 412/2]. Uygulamada genellikle sözleşmeye konan bir tahkim şartı kullanılmaktadır.19
Yazılı Şekil
“Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır” [HMK 412/3].
Uyuşmazlığın Belirliliği
Tahkim sözleşmesi, ancak belirli bir uyuşmazlık hakkında yapılabilir.20 Kanun, “sözleşme veya sözleşme dışı bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklar” [HMK 412/1] ifadesiyle buna işaret etmektedir. Belli bir hukukî ilişkiden, söz gelimi, satış sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceğinin kararlaştırılması durumunda, uyuşmazlık belirli sayılır. Buna karşılık, konusu belli olmayan genel geçer nitelikli tahkim sözleşmesi yapılamaz.21 “Bundan sonra taraflar arasında çıkacak bütün uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulacaktır” şeklindeki tahkim sözleşmeleri geçerli değildir.22
Hakem Sözleşmesinin Kurulması
Hakem sözleşmesi, tahkim sözleşmesinin taraflarıyla hakem ya da hakemler kurulu arasında yapılan sözleşmedir.23 Kanun, hakem sözleşmesini açıkça düzenlemediğinden bu sözleşmenin kurulması genel hükümlere tabidir.
İradelerin Uyuşması
Hakem sözleşmesi, TBK 1/1 hükmüne göre, tahkim sözleşmesinin taraflarıyla hakem ya da hakem kurulu arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasıyla kurulur. Hiç kimse hakemliği kabul zorunda olmadığından, bir kimsenin taraflarca hakem tayin edilmesi, yalnızca hakem sözleşmesini hazırlayıcı bir icap sayılır.24
İcabın hukuken sakatlanmaması için, tahkim sözleşmesinin taraflarının ortak iradelerine dayanması gereklidir. Tarafların işleme eşit düzeyde etkin katılmaları ilkesinin bir gereği olarak, hakemin taraflardan birinin tek yanlı iradesiyle seçilmesi, –taraflar bu konuda açıkça anlaşmış olsalar bile – hukuka aykırıdır. Zira iş hukukunda sıkça başvurulan zayıfı koruma anlayışı, burada da geçerli olup, taraflardan birinin hakemleri tek yanlı seçmesi, kamu düzenine ve ahlâka aykırı kabul edilmektedir.
Hakemlik önerilen kimse, kendisine yöneltilen teklifi (icap) açık ya da örtülü olarak kabul edebilir. Örneğin yazılı kabul beyanında bulunabilir ya da davaya ilişkin belgelerin istenmesi, avans talebi veya duruşma günü belirlenmesi gibi işlemlerle kabul beyanını örtülü olarak ortaya koyabilir.25
Susma, kural olarak, bir irade beyanı sayılmadığından susan kimsenin hakemlik görevini kabul ettiği sonucuna varılamaz.26
Hakem sözleşmesi, TBK 1/1 hükmüne göre, tahkim sözleşmesinin taraflarıyla hakem ya da hakem kurulu arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasıyla kurulur. Hiç kimse hakemliği kabul zorunda olmadığından, bir kimsenin taraflarca hakem tayin edilmesi, yalnızca hakem sözleşmesini hazırlayıcı bir icap sayılır.24
İcabın hukuken sakatlanmaması için, tahkim sözleşmesinin taraflarının ortak iradelerine dayanması gereklidir. Tarafların işleme eşit düzeyde etkin katılmaları ilkesinin bir gereği olarak, hakemin taraflardan birinin tek yanlı iradesiyle seçilmesi, –taraflar bu konuda açıkça anlaşmış olsalar bile – hukuka aykırıdır. Zira iş hukukunda sıkça başvurulan zayıfı koruma anlayışı, burada da geçerli olup, taraflardan birinin hakemleri tek yanlı seçmesi, kamu düzenine ve ahlâka aykırı kabul edilmektedir.
Hakemlik önerilen kimse, kendisine yöneltilen teklifi (icap) açık ya da örtülü olarak kabul edebilir. Örneğin yazılı kabul beyanında bulunabilir ya da davaya ilişkin belgelerin istenmesi, avans talebi veya duruşma günü belirlenmesi gibi işlemlerle kabul beyanını örtülü olarak ortaya koyabilir.25
Susma, kural olarak, bir irade beyanı sayılmadığından susan kimsenin hakemlik görevini kabul ettiği sonucuna varılamaz.26
Şekil Serbestisi
Türk Borçlar Kanunu’nun 12’nci maddesi hükmü gereği, kanunda aksi öngörülmedikçe, sözleşmelerin geçerliliği şekle tabi değildir. Hakem sözleşmesi de kanunun genel hükmü kapsamında şekil serbestîsine tabidir.27 Tahkim sözleşmesinin yazılı şekle tabi olmasına kıyasen hakem sözleşmesinin de yazılı şekilde yapılması gerektiği yolundaki görüş, yasanın açık düzenlemesi karşısında hukukî dayanaktan yoksun olup, isabetli bir yaklaşım sayılmaz.
SONUÇ
Çalışmada tahkim ve hakem sözleşmelerinin kurulması, genel hükümlerle sınırlı olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu özelinde ele alınmıştır. Yasal düzenlemeler, bu sözleşmelerin geçerli şekilde kurulmasını belli koşullara bağlı kılmıştır.
Bu koşullar tahkim sözleşmesinin kurulması bakımından; tahkime elverişlilik, taraf iradelerinin uyuşması, yazılı şekil ve uyuşmazlığın belirliliği şeklinde sıralanabilir. Hakem sözleşmesi içinse herhangi bir şekil şartı yoktur. Taraf iradelerinin uyuşması yeterlidir.
Sözleşmelerin salt kuruluşları sırasındaki farklarına rağmen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 28/1/1994 günlü bir kararında tahkim ve hakem sözleşmelerini eşanlamlı sayabilmiştir. Yargıtay’ın bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Nitekim tahkim ve hakem sözleşmeleri, birçok yönden birbirinden esaslı biçimde ayrılmaktadır. İlkin bu sözleşmelerin tarafları farklıdır. Tahkim sözleşmesinin tarafları, aynı zamanda uyuşmazlığın tarafları olduğu hâlde; hakem sözleşmesinin tarafları, uyuşmazlığın tarafları ile hakem ya da hakemlerdir. İkinci olarak, tahkim sözleşmesinin mutlaka yazılı şekilde yapılması gerekirken; hakem sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir. Üçüncü fark da sözleşmelerin nitelikleri itibarıyla birbirlerinden farklı olmasıdır. Tahkim sözleşmesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda açıkça düzenlenmiş isimli bir sözleşmedir. Buna karşılık, hakem sözleşmesi kanunda düzenlenmediği için isimsiz sözleşmeler arasındadır.